ISP, provider ed intermediari della comunicazione La rete internet ha cambiato il nostro modo di vivere, in quanto tantissimi servizi ormai sono erogati direttamente in rete. Le aziende che forniscono servizi in rete si definiscono ISP, cioè Internet Service Provider, laddove un provider (prestatore) è un soggetto che, operando nella società dell’informazione, presta liberamente servizi di connessione, trasmissione, memorizzazione dati, anche attraverso la messa a disposizione delle proprie apparecchiature per ospitare siti. È, quindi, essenzialmente un intermediario, che stabilisce un collegamento tra chi intende comunicare un’informazione e i destinatari della stessa.
Il servizio principale che viene fornito in rete è, ovviamente, l’accesso alla rete (access provider), ma ci sono altri tipi di servizi, come la fornitura di mail, di spazio web per un sito (hosting), e così via. Si distinguono, infatti, content provider (fornitore di contenuti, autore quindi anche dei contenuti pubblicati sui propri server), network provider (fornitore di accesso alla rete attraverso la dorsale internet), access provider (offre alla clientela l’accesso ad internet attraverso modem o connessioni dedicate), host provider (fornisce ospitalità a siti internet), service provider (fornisce servizi per internet, come accessi o telefonia mobile), cache provider (immagazzina dati provenienti dall’esterno in un’area di allocazione temporanea, la cache, al fine di accelerare la navigazione in rete). Quindi, qualsiasi attività venga posta in essere sulla rete, passa sempre attraverso l’intermediazione di un provider, e i dati transitano attraverso i suoi server, cioè i computer che il prestatore mette a disposizione per erogare i suoi servizi.
Responsabilità penale e civile Si pone il problema della eventuale responsabilità dei provider in caso di violazioni della legge. Esistono due tipi di responsabilità, quella civile, che si ha nel momento in cui si realizza un danno ingiusto ad una persona, e quella penale, che si ha quando si commette un reato. Nel secondo caso esiste una responsabilità solo se l’azione costituente reato è stata commessa personalmente, quindi si risponde penalmente soltanto per avere commesso consapevolmente (per dolo, salvi i casi eccezionali della colpa) un atto tipico (cioè previsto dalla legge) e antigiuridico. Corollari di questa impostazione sono: l’impossibilità di rispondere per fatto altrui e l’impossibilità di attribuire responsabilità penali alle persone giuridiche.
Si comprende facilmente che è più complicato, rispetto alla vita reale, attribuire un reato o comunque una responsabilità ad una persona nel web, date le ovvie difficoltà di identificare gli individui che commettono degli illeciti. In genere, comunque, è possibile risalire all’autore di un illecito attraverso i file di log del provider, cioè attraverso dei documenti online nei quali vengono memorizzati il nome di accesso dell’utente, la password e le azioni compiute dall’utente in rete. Per la precisione la persona rintracciabile è il titolare del contratto di connessione alla rete, spesso abbinato a quello di telefonia.
Però sussiste una ovvio difficoltà nel rintracciare l’autore di un illecito, e per tale motivo si è valutato che il soggetto più facile da rintracciare è proprio il provider, cioè l’azienda che mette a disposizione lo spazio web o genericamente il servizio attraverso il quale viene commesso l’atto illecito. Si rende comunque necessario bilanciare l’esigenza di individuare figure cui imputare il danno, onde non lasciare inascoltate le pretese risarcitorie di chi ha subito ingiustamente un pregiudizio, e quella di non gravare eccessivamente sui soggetti privati come i provider, al fine di non impedire lo sviluppo e l’innovazione della rete.
Tralasciamo l’ipotesi in cui è il provider medesimo a porre in essere un illecito, caso in cui la responsabilità dell’intermediario è pacifica. Infatti, anche il codice di autoregolamentazione dell’AIIP (Associazione Italiana Internet Provider), afferma che “il fornitore di contenuti è responsabile delle informazioni che mette a disposizione del pubblico”. I problemi si pongono, invece, nell’ipotesi in cui il provider sia solo concorrente nell’illecito, oppure addirittura l’illecito sia posto in essere non dal provider ma da un utente dei suoi servizi. In entrambi i casi sussistono due aspetti da vagliare. Prima di tutto si deve verificare l’esistenza di una reale possibilità tecnica per il provider di conoscere tutti i contenuti e servizi ospitati o gestiti sui suoi server e della modalità tale possibilità può concretizzarsi (si pensi a YouTube, sul quale vengono immesse circa 20 ore di video ogni minuto nella sola Italia, è impossibile pensare che i gestori possano visionarli tutti per appurare se contengono materiale illecito). Altro aspetto riguarda l’ipotesi in cui il provider venga a conoscenza del contenuto illecito, o direttamente o indirettamente, tramite terzi. Il provider non ha l’autorità di eliminare qualcosa che, dal punto di vista del diritto di proprietà, non gli appartiene, visto che il contratto di hosting (o di altro tipo di servizio) tutela la proprietà intellettuale dell’utente finale, per cui non è così semplice che il provider cancelli un contenuto, tale rimozione deve essere effettuata tutelando comunque i diritti dell’utente e le sue libertà, in particolare la libertà di manifestazione del pensiero, protetta dall’art. 21 della Costituzione. Infine si pone anche il problema del chi dovrebbe stabilire che un certo contenuto è illecito. Lasciare tale facoltà al provider significherebbe dare loro un potere enorme di censura, nonché un potere inquirente che non gli compete, visto che gli organi deputati alla valutazione degli illeciti sono esclusivamente quelli giudiziari.
La direttiva europea sul commercio elettronico Al fine di regolamentare l’attività degli intermediari della comunicazione è stata approntata una dettagliata normativa, cioè il Decreto Legislativo del 9 aprile 2003, n. 70, attraverso il quale è stata recepita in Italia, senza modifiche, la direttiva Europea 31/2000/CE sul commercio elettronico che, appunto, disciplina la materia delle responsabilità degli intermediari della comunicazione.
Il decreto si occupa della responsabilità nella prestazione di servizi, differenziando tre figure:
- prestatori di semplice trasporto (mere conduit); - prestatori di servizi di memorizzazione temporanea (caching); - prestatori di servizi di memorizzazione di informazione (hosting).
In linea generale il decreto sancisce che provider non è responsabile delle informazioni trattate e delle operazioni compiute da chi fruisce del servizio, a patto che non intervenga in alcun modo sul contenuto o sullo svolgimento delle stesse operazioni, cosa che tra l’altro è già ricavabile dal nostro ordinamento. Pur tuttavia i prestatori sono obbligati ad alcune incombenze informative ed operative che introducono loro stesse delle responsabilità per gli intermediari, pur non comportando l’obbligo di esaminare preventivamente le informazioni trasmesse sulle proprie macchine al fine di valutarne la possibile lesività per i terzi. La formulazione delle norme è, purtroppo, tale da generare non poche perplessità in relazione alla natura degli interventi dei fornitori di servizi, questo perché le attività di instradamento delle informazioni, comunque immesse dagli utenti, comportano sempre qualche forma di intervento dell’intermediario che potrebbe rientrare tra le cause di non esenzione della responsabilità. In tali casi il giudice sarà chiamato a valutare se l’operazione sulle informazioni è una mera operazione tecnica, oppure se vi sia l’intenzione di influire sulle informazioni medesime. Solo in quest’ultimo caso scatta la responsabilità del provider.
La responsabilità dell’intermediario, quindi, viene definita in negativo, cioè se sussistono le condizioni di cui al decreto allora l’intermediario non è responsabile degli illeciti commessi dagli utenti utilizzando i suoi servizi, se invece il provider non si adegua alle norme del decreto ne diviene responsabile, ai sensi dell’art. 2055 c.c., solidalmente con l’autore dell’illecito. Si tratta, quindi, di una responsabilità per colpa specifica, cioè per violazione di legge.
Attività di semplice trasporto: mere conduit L’art. 14 del decreto dispone che, nella prestazione di servizi di semplice trasmissione di informazioni o nel fornire un accesso alla rete di comunicazione (mere conduit o semplice trasporto), il prestatore non è responsabile delle informazioni trasmesse a condizione che non dia origine alla trasmissione, che non selezioni il destinatario della trasmissione e che non selezioni né modifichi la trasmissione medesima, cioè le informazioni veicolate. Quindi, si fissa il principio della divisione fra meri servizi d’accesso e servizi di fornitura e/o produzione di contenuti e la relativa differenziazione di responsabilità, per cui il decreto tende a non attribuire una responsabilità al prestatore di servizi che si comporti da mero fornitore d’accesso, senza una produzione propria di contenuti, non faccia selezione di destinatari e non ponga in atto operazioni di filtraggio.
Questo, ovviamente, è il caso specifico del fornitore di posta elettronica, oppure dell’access provider, che si limita a fornire il semplice accesso alla rete per gli utenti, ed è equiparato al gestore di una rete telefonica (carrier), il quale non può certamente essere ritenuto responsabile per gli illeciti commessi dagli utenti della rete stessa, in quanto si limita a porre a disposizione una piattaforma tecnologica che l’utente usa come più gli aggrada. È chiaro che l’esenzione di responsabilità sussiste fin quando il prestatore si trovi in una posizione di assoluta neutralità rispetto all’informazione veicolata.
Un problema si è posto nei casi di gerarchizzazione dei contenuti, cioè quando l’intermediario adotta politiche di gestione attiva nell’instradamento degli stessi. È il caso in cui si concede banda maggiore ad alcuni servizi (ad esempio i video) rispetto ad altri (come il voip). In questo caso il provider, a differenza di quanto avviene nei servizi telefonici, assume un ruolo attivo nella gestione delle comunicazioni in transito. Quindi, la norma deve essere intesa nel senso che la neutralità del provider è considerata sussistente tutte le volte in cui si limiti a fornire all’utente la piattaforma tecnologica che l’utente usa in libertà e il contributo del provider sia eminentemente tecnico.
Al comma 2 dell’articolo 14 è definita l’equiparazione delle attività di memorizzazione automatica, intermedia e transitoria (caching) all’attività di semplice trasporto delle informazioni, qualora il caching sia funzionale alla sola trasmissione delle informazioni e la durata sia proporzionata al tempo necessario per l’instradamento delle informazioni. In casi diversi si applica l’articolo 15.
Ovviamente il prestatore può essere oggetto di provvedimenti inibitori dell’autorità giudiziaria o amministrativa, anche in assenza di una sua responsabilità, al fine di impedire o porre fine ad un illecito.
Attività di memorizzazione automatica, intermedia e transitoria: caching L’art. 15 si occupa delle attività di caching, sancendo la non responsabilità del prestatore di servizi di memorizzazione automatica, intermedia e temporanea effettuata al solo scopo di rendere più efficace il successivo inoltro ad altri destinatari, purché non modifichi le informazioni trasmesse, si conformi alle condizioni di accesso alle informazioni e alle norme di aggiornamento delle informazioni, indicate in un modo ampiamente riconosciuto e utilizzato dalle imprese del settore, non interferisca con l’uso lecito di tecnologia ampiamente riconosciuta e utilizzata nel settore per ottenere dati sull’impiego delle informazioni. Il sistema di caching ha lo scopo di aumentare l’efficienza della rete, conservando presso il server del prestatore, per un periodo limitato di tempo, le informazioni a cui hanno accesso gli utenti del servizio, in modo da favorire l’accesso alle medesime informazioni da parte di altri destinatari. Il riferimento ad altri destinatari distingue l’attività di caching dal caching equiparato al trasporto. Ovviamente anche in questo caso il riferimento all’obbligo di non modificare le informazioni, per andare esente da responsabilità, deve essere inteso in senso sostanziale, non tecnico. Quindi, l’intermediario, per andare esente da responsabilità, deve conformarsi alle condizioni di contratto e a quanto previsto dal fornitore delle informazioni, il quale resta nella piena disponibilità delle proprie comunicazioni, in riferimento all’accesso alle informazioni, nonché al loro aggiornamento. Le direttive CE prevedono che la rimozione delle informazioni, o la disabilitazione dell’accesso alle medesime, deve avvenire nel rispetto del principio della libertà di espressione e delle procedure previste a livello nazionale.
Si prevede inoltre l’obbligo di rimuovere prontamente le informazioni memorizzate, o di disabilitare l’accesso a tali informazioni, non appena il provider venga effettivamente a conoscenza del fatto che le informazioni sono state rimosse dal luogo dove si trovavano originariamente sulla rete o che l’accesso alle informazioni é stato disabilitato oppure che un organo giurisdizionale o un’autorità amministrativa ne abbia disposto la rimozione o la disabilitazione. A tale scopo rileva il momento dell’effettiva conoscenza da parte del prestatore, ovvero della comunicazione del soggetto che ha preteso la rimozione dei contenuti. Per non incorrere in responsabilità il provider deve provvedere a cancellare le informazioni presenti nelle copie cache, nel caso in cui siano state rimosse dal sito d’origine, sia dai titolari del sito stesso che, eventualmente, da un organo giurisdizionale o un’autorità amministrativa.
Anche in questo caso permane la possibilità che il prestatore sia oggetto di provvedimenti inibitori da parte delle autorità, per impedire o porre fine ad un illecito.
Attività di memorizzazione di informazioni: hosting L’articolo 16, infine, si occupa della prestazione di servizi di hosting, cioè la memorizzazione di informazioni fornite da un utente, fornendo uno spazio nel proprio server con i relativi servizi. È il caso dell’host provider, ossia il prestatore che si limita ad offrire ospitalità sui propri server ad un sito internet gestito da altri in piena autonomia.
Nell’ipotesi dei servizi di hosting si differenzia la responsabilità penale, per la quale è richiesta l’effettiva conoscenza delle attività o delle informazioni illecite da intendersi in senso rigoroso in conformità ai principi dell’imputabilità penale, e quella civile, rispetto alla quale si impone la valutazione di colpa per negligenza del prestatore a fronte dell’allegazione della conoscenza sostanziale di fatti o circostanze che rendano manifesta l’illiceità dell’attività o dell’informazione, senza che ciò possa implicare l’esecuzione di un controllo approfondito sui contenuti veicolati, in assenza di specifiche segnalazioni da parte di soggetti terzi. Il comma 3, infatti, sancisce che: “il prestatore è civilmente responsabile del contenuto di tali servizi nel caso in cui, richiesto dall'autorità giudiziaria o amministrativa avente funzioni di vigilanza, non ha agito prontamente per impedire l'accesso a detto contenuto, ovvero se, avendo avuto conoscenza del carattere illecito o pregiudizievole per un terzo del contenuto di un servizio al quale assicura l'accesso, non ha provveduto ad informarne l'autorità competente”.
Si prevede, quindi, una generale esenzione di responsabilità, ma l’esenzione non si applica qualora l’intermediario, non appena sia a conoscenza di fatti illeciti, su espressa comunicazione delle autorità competenti, non si attivi per rimuovere le informazioni illecite o per disabilitarne l’accesso, oppure, ai fini della responsabilità civile, se il provider è informato di fatti o circostanze che rendono manifesto il carattere illecito o pregiudizievole per qualcuno dell’attività o dell’informazione e non si attivi per informare l’autorità competente. L’esenzione di responsabilità cade, inoltre, qualora il destinatario del servizio agisca sotto l’autorità o il controllo del prestatore, come nel caso dei content provider, venendo meno la neutralità di quest’ultimo rispetto al contenuto. Anche in questo caso permane la possibilità per l’autorità giudiziaria di imporre l’impedimento dell’illecito o di porne fine.
La giurisprudenza ha affermato che l’host provider non è responsabile del contenuto illecito di un sito ospitato sui propri server ma gestito da un terzo, a meno di non provare un diretto coinvolgimento. Non sussiste, infatti, in capo a tale soggetto alcun obbligo giuridico di controllo del materiale contenuto negli altri siti, controllo che sarebbe peraltro estremamente difficoltoso se non impossibile data l’enorme mole di dati, oltre che di scarsa utilità, vista la possibilità che i dati siano modificati in qualsiasi momento. La responsabilità dell’host provider è stata invece affermata nel caso dell’uso, da parte di terzi, di siti recanti nomi a dominio lesivi di un marchio noto, ma solo nel caso in cui l’attività di registrazione del domain name sia stata curata dal provider medesimo, considerando questo come il caso di una tipica responsabilità per fatto proprio e quindi personale. In estrema sintesi potremmo dire che se non c’è obbligo di sorveglianza non c’è responsabilità penale. E se c’è correttezza nei comportamento con le autorità di vigilanza non c’è responsabilità civile.
Inesistenza di obbligo di sorveglianza L’art. 17 prevede una clausola generale che sancisce l’inesistenza di un obbligo generale di sorveglianza a carico del prestatore di servizi sulle informazioni che trasmette o memorizza, o di un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite, svolgendo un ruolo, quindi, meramente passivo. Ciò comporta l’impossibilità di applicare l’art. 40 del codice penale ai provider, che fonda la punibilità del concorso nel reato altrui per omissione. Il prestatore é però tenuto a un’adeguata collaborazione con le autorità, informandole senza indugio qualora sia a conoscenza di presunte attività o informazioni illecite riguardanti un suo destinatario del servizio della società dell’informazione e a fornire, a richiesta delle autorità competenti, le informazioni in suo possesso che consentano l’identificazione del destinatario dei suoi servizi con cui ha accordi di memorizzazione dei dati, al fine di individuare e prevenire attività illecite. Si richiede, però, l’effettiva conoscenza dell’illiceità dei contenuti controversi, per far sorgere l’obbligo a carico del provider. Ovviamente l’obbligo di comunicare le informazioni “in suo possesso” non implica alcun obbligo di controllo sulla veridicità dei dati forniti dall’utente al momento della sottoscrizione del servizio, in assenza di norme comunitarie che pongano a carico del prestatore l’identificazione certa degli utenti.
Con questo articolo l’Unione Europea ha inteso sollevare i provider da una serie d’obblighi di controllo che, in effetti, oltre che difficilmente realizzabili tecnicamente, sarebbero fortemente pregiudicanti l’attività stessa degli ISP, bloccando di fatto lo sviluppo della rete, pur inserendo un obbligo di informare l’autorità giudiziaria in caso di conoscenza di illeciti.
Vi è, quindi, una generale esclusione di responsabilità del prestatore di servizi fin quando non interviene con una condotta attiva e consapevole nella immissione di contenuti illeciti, o con una agevolazione o concorso nell’eventuale reato. Tuttavia, nel caso in cui il prestatore, avendo ricevuta una richiesta in tal senso dall’autorità giudiziaria o amministrativa avente funzioni di vigilanza, non impedisce prontamente l’accesso ai contenuti illeciti (responsabilità extracontrattuale; si veda anche l’art. 1 D.L. 22 marzo 2004, n. 72, cd. “Decreto Urbani”, convertito con legge 21 maggio 2004, n. 128, recante Interventi per contrastare la diffusione telematica abusiva di opere dell'ingegno, nonché a sostegno delle attività cinematografiche e dello spettacolo), ovvero se avendo avuto conoscenza del carattere illecito o pregiudizievole per un terzo del contenuto di un servizio al quale assicura l’accesso non ha provveduto ad informarne l’autorità competente, il prestatore diventa civilmente responsabile del contenuto di tali servizi. Il provider potrebbe sollevarsi da responsabilità dichiarando che l’illecito non era riconoscibile, ma non nel caso in cui la richiesta viene dall’autorità giudiziaria o amministrativa competente. Questa parte, prevista dall’art. 17 comma 2, viene ripresa dalla direttiva CE, laddove quest’ultima prevedeva la facoltà e non l’obbligo per gli Stati membri di porre tale obbligo a carico dei prestatori. Infatti, la seconda parte dell’articolo è foriera di dubbi interpretativi, in relazione a quali mezzi di comunicazione facciano scattare l’obbligo di informare l’autorità competente: basta una semplice mail di un utente qualsiasi, oppure occorre una comunicazione qualificata, da parte dell’autorità giudiziaria o amministrativa?
Si è quindi aperta la strada ad un filone giurisprudenziale sulla questione della responsabilità dei provider in Italia, con una linea che vede l’esonero del mero gestore del sito che non produce contenuti, e si limita a mettere a disposizione degli utenti lo spazio virtuale. In tale solco si muove la pronuncia della Cassazione del 2000, sentenza n. 4741, che ha affermato la non responsabilità del gestore del sito e del provider per i contenuti dei messaggi trasmessi, cioè che non esiste un obbligo di controllo (previsto invece per i mezzi di comunicazione come giornali o TV a carico del direttore responsabile), a meno che non siano direttamente coinvolti nel fatto illecito.
Notificazione e rimozione dei contenuti L’intermediario della comunicazione ha l’obbligo di attivarsi in presenza di segnalazioni (notification) relative a possibili illeciti commessi tramite i suoi servizi. Però è anche tenuto a valutare l’attendibilità della segnalazione, perché in caso di rimozione dei contenuti che si rivelano non illeciti, potrebbe incorrere in responsabilità contrattuale nei confronti del suo cliente. Purtroppo la direttiva europea non presenta una disposizione che regoli accuratamente la procedura di segnalazione e rimozione, a differenza della analoga normativa statunitense. Quest’ultima, infatti, dispone addirittura che il soggetto che invia una notification diventa responsabile nei confronti del cliente del provider. In Europa, invece, si decise di non disciplinare la procedura di notifica e rimozione, incoraggiando l’autoregolamentazione in questo campo. Allo stato solo la Finlandia ha una regolamentazione di questo aspetto (anche se limitatamente al diritto d’autore), mentre gli altri paesi hanno recepito la direttiva europea acriticamente.
Sorge quindi la necessità, in sede di regolamentazione, di determinare almeno gli elementi minimi di validità delle notifiche, stabilendo modalità uniformi per la procedura di rimozione. In assenza di una adeguata regolamentazione si apre la strada a possibili abusi da parte dei provider, oppure a pressioni indebite nei loro confronti. Sotto questo aspetto risulta interessante la norma francese corrispondente all'art. 16 D.Lgs 70/2003, la quale, a seguito di intervento abrogativo da parte del Conseil constitutionnel, richiede l’emanazione di un provvedimento dell’autorità giudiziaria per determinare in capo al provider un obbligo giuridico di attivarsi. Il Conseil constitutionnel francese ha dichiarato la contrarietà alla Costituzione di una disposizione della legge n. 719/2000, per molti versi simile a quella dell'art. 16, nella parte in cui affermava che l’intermediario sarebbe incorso in responsabilità (anche penale) nel caso di omessa rimozione del contenuto immesso sui suoi server da un terzo, a seguito di semplici esortazioni alla rimozione pervenutegli dai presunti offesi.
La responsabilità del content provider La direttiva suddetta non prende direttamente in considerazione i content provider, per cui sorgono problemi nell’applicazione della normativa a tale ipotesi. La giurisprudenza ritiene generalmente che un content provider, che fornisce contenuti, risponde direttamente per gli eventuali illeciti perpetrati con la diffusione dei propri contenuti. Se però si tratta di contenuti immessi da terzi, gli utenti, sorge il problema di una eventuale responsabilità per fatto altrui, in quanto l’attività dell’utente è del tutto autonoma rispetto a quella del provider, pur essendo l’attività del provider condizione necessaria per la verificazione dell’illecito che si verifica, appunto, tramite la diffusione del contenuto a mezzo dei servizi del provider. La dottrina ritiene sussistente una responsabilità del provider nel momento in cui quest’ultimo non consenta di identificare il soggetto resosi autore di un reato, né fornisca prova del contenuto degli accordi di utilizzazione dello spazio web con il soggetto identificato. In tali casi il provider diventa un effettivo fornitore di contenuti con possibilità di applicare la normativa sulla stampa, che prevede la responsabilità civilistica del proprietario della pubblicazione e dell’editore in concorso con l’autore dello scritto. La responsabilità del provider si ricollega, quindi, soprattutto alla protezione (oggettiva) dell’anonimato del gestore del sito, più che all’attività di hosting in sé considerata.
Banner dell’host provider sul sito di terzi La giurisprudenza di merito ha affrontato il problema della rilevanza giuridica del banner pubblicitario dell’host provider sul sito da lui ospitato ma gestito da terzi. Il banner pubblicitario è idoneo a produrre responsabilità ove sia esso stesso direttamente illecito, in quanto il banner è creato dal provider, mentre resta irrilevante laddove l’illecito riguarda il sito su cui il banner sia ospitato. Questo perché il provider non ha alcun obbligo di sorveglianza sui contenuti ospitati sui suoi server.
La neutralità della rete In linea generale, quindi, la tesi in base alla quale gli ISP non sono considerati responsabili dei contenuti, va a favore dello sviluppo della rete, che altrimenti sarebbe sicuramente limitato. D’altro canto tale deresponsabilizzazione danneggia gli intermediari che dichiarino espressamente di controllare i contenuti, in quanto in tal caso divengono responsabili dei medesimi contenuti, venendo meno la loro neutralità. In sintesi i provider non possono essere ritenuti responsabili per i contenuti immessi dagli utenti fin quando rispettino la network neutrality, cioè fin quando si limitano a far fluire il traffico in rete, al massimo attuando operazione meramente tecniche sui contenuti. Nel momento in cui un provider non rispetta più tale neutralità, ad esempio sospendendo l’account di un utente, secondo la suddetta legge potrebbe essere ritenuto responsabile dei contenuti immessi dall’utente medesimo, poiché si ingerisce nelle scelte relative alla trasmissione dei contenuti, selezionandoli. Allo stesso modo, un contratto di hosting dove il provider si riserva la facoltà di verificare i dati immessi dall’utente e rimuovere quelli che appaiono illeciti, oppure semplicemente in contrasto con la netiquette o la policy dell’azienda, si rivela pericoloso per il provider in quanto esso dichiara in tal modo di sorvegliare i contenuti immessi dal cliente e quindi si può presumere sia a conoscenza degli eventuali illeciti. In questo modo si addossa automaticamente la responsabilità dei contenuti medesimi.
In conclusione la responsabilità del provider si configura alla stregua di una responsabilità soggettiva: colposa, quando il fornitore del servizio, consapevole della presenza sul sito di materiale sospetto, si astenga dall’accertarne l’illiceità e, al tempo stesso, dal rimuoverlo; dolosa, quando egli sia consapevole anche della antigiuridicità della condotta dell’utente e ometta di intervenire.
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